¿Cuál es el origen del artículo 45.4 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, que proscribe la arbitrabilidad de pretensiones sobre la falta de aprobación de adicionales de obra?
En primer lugar, nos tenemos que remontar a la antigua ley de arbitraje, Ley 26572, que regulaba en su artículo 1 inciso 4, como una excepción a las materias arbitrables, aquellas que estuvieran directamente relacionadas a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público. Y en segundo lugar, teníamos el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control (Ley 27785), aún vigente, que establece que las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 1 de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje.
De este modo, lo que alegaban las entidades era que al discutirse en un arbitraje una pretensión relacionada con la falta de aprobación de un adicional, por ejemplo, un enriquecimiento sin causa, no era arbitrable porque estaba de por medio una facultad de ius imperium, lo cual estaba proscrito por la ley de arbitraje vigente de aquel momento. Por muchos años, este argumento fue mayoritariamente rechazado, tanto por tribunales arbitrales como por tribunales judiciales.
¿Entonces en qué consistía esta facultad de ius imperium que no era arbitrable?
No existía una definición legal de ello que pudiera ser aplicada erga omnes, se tenía el ejemplo del artículo 23º de la Ley del Sistema Nacional de Control, que hacía referencia directa al artículo 1º de la antigua ley de arbitraje, y en general teníamos la definición que la doctrina administrativa había ensayado que consistía básicamente en considerarlos como aquellos actos donde el Estado ejercía actos de autoridad, a diferencia de los actos de gestión (ius gestione).
¿Cuál es la situación al día de hoy?
A raíz de la última norma de contrataciones (concretamente el artículo 45.3), se ha apreciado peligrosamente fallos judiciales que anula laudos en caso observe que la materia controvertida, literalmente tenga alguna vinculación con la falta de aprobación de un adicional. Por ejemplo, si se discutía en un arbitraje el pago de gastos generales de un adicional de obra aprobado, y esto no era amparado por un tribunal arbitral, ello no era admitido como una causal válida de anulación de laudo, inclusive las entidades no la planteaban. Sin embargo, ahora, están anulando laudos por cualquier cosa que haya tenido vinculación con un adicional.
¿Cuál piensas que fue la finalidad del artículo 45.3?
La finalidad no fue otra que evitar pretensiones indemnizatorias o de enriquecimiento sin causa que tengan como fundamento la falta de aprobación de un adicional. Ahora bien, más allá que compartamos o no este criterio legislativo, lo cierto es que eso dice la norma, sin embargo, algunos tribunales judiciales están yendo más allá todavía, y están anulando laudos por cualquier vinculación con un adicional, como es el caso de pretensiones sobre gastos generales de adicionales de obra aprobados, o lo sería también respecto de adicionales de obra aprobados y no pagados, pese a que la norma indica que no son arbitrables, y citamos literalmente aquellas pretensiones que “se deriven u originen en la falta de aprobación de prestaciones adicionales”, de modo que tenemos hacer énfasis en el término “falta de aprobación”; en los dos ejemplos antes señalados existe aprobación del adicional, por ende, cualquier pretensión de pago sobre dicho adicional debe ser arbitrable, caso contrario, se vulneraría no solo el principio de seguridad jurídica sino también el principio de legalidad y de equidad. No puede haber algo más inequitativo que forzar al contratista a un largo proceso judicial por conceptos que fueron reconocidos por la entidad, pero no pagados por ella. Está en manos de los tribunales hacer que las recientes decisiones se conviertan en casos aislados y no en una nueva corriente.
