Es importante saber reconocer las reclamaciones pass through así como las cláusulas back to back.
¿En qué casos se suelen estipular cláusulas back to back?
En general, es conveniente estipular este tipo de cláusulas ( cuando estamos ante contratos donde la celebración y desarrollo de uno surge a raíz de la suscripción de un contrato matriz, o también llamado contrato principal. Por ejemplo, es usual en dos grandes tipos de proyectos, i) Contratos de Concesión con el Estado, donde el Concesionario, a fin de cumplir con el objeto del contrato de concesión, celebra contratos de construcción con empresas contratistas, y en ese contexto, estos contratos de construcción pueden establecer cláusulas back to back, a fin de que exista conexidad entre la regulación contractual del contrato principal con el contrato relacionado a éste, incluyendo una correlación entre los riesgos asignados en el contrato principal y los contratos relacionados a éste; y ii) esquema tradicional de Propietario-Contratista-Subcontratista.
¿La reclamación denominada “pass through” es una modalidad de cláusula back to back en un contrato de construcción?
Es correcto, este tipo de procedimiento está diseñado para que las reclamaciones que se deriven del contrato de construcción se canalicen a través de los procedimientos de reclamación del contrato principal (en el caso antes señalado, en las reclamaciones del contrato de concesión).
¿Siempre es conveniente establecer este tipo de cláusula con procedimientos pass through?
Por un lado, ello depende de los riesgos que las partes estén dispuestas a asumir. Y en segundo lugar, depende también de la asignación de riesgos pactada en el contrato principal. Nos explicamos, si por ejemplo, en un contrato de concesión, el riesgo de diseño ha sido asignado al Concesionario, lo lógico es que pueda trasladar dicho riesgo al respectivo contratista que se encargue de la elaboración del diseño; lo mismo ocurre en cuanto al riesgo de construcción, que está en cabeza del Concesionario, y éste puede trasladar al respectivo contratista encargado de la ejecución de las obras.
Hasta aquí está todo claro, las complicaciones y complejidades empiezan cuando se pactan reclamaciones “pass thorugh” para disputas relacionadas a riesgos que una de las partes no puede controlar bien, lo cual ocurre por ejemplo, cuando se pacta una reclamación pass through en un contrato de construcción para regular la responsabilidad por errores de diseño, en un contrato donde el diseño no fue parte de las prestaciones de cargo del Contratista, y por el contrario, fue proporcionado por la otra parte. En ese sentido, si nos ponemos en la posición del Contratista, éste debe evaluar rigurosamente si decide activar la reclamación pass through del contrato principal.
¿Cuál es el riesgo más relevante de la activación de una reclamación “pass through”?
Desde la perspectiva del Contratista, el riesgo más relevante es usualmente que el resultado de la reclamación “pass through” suele ser definitivo para las partes, es decir, la regulación más estándar sobre este tipo de procedimiento es que el Contratista se vincula al resultado de la reclamación iniciada en el contrato principal, de modo que, si ésta es exitosa, entonces se le reconocerán los derechos demandados, sin embargo, si no lo es, ya no podrá reclamarlo a su contraparte. Por ello, es muy importante analizar si conviene o no activar una reclamación pass through, en aquellos contratos donde no es obligatoria su activación.
Desde la perspectiva del Contratante, el riesgo es mínimo o nulo, pues solo reconocerá al Contratista aquello que le sea reconocido a aquel en el marco del contrato principal.
