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Como es bien conocido, la resolución de un contrato de obra pública es un partido de fútbol donde la cancha está inclinada. El Estado puede resolver por casi cualquier incumplimiento, pero el Contratista sólo por inejecución de obligaciones “esenciales”.
Se ha debatido intensamente en arbitraje cuando una obligación de la Entidad es esencial y particularmente, si la falta de entrega de terrenos lo es y, de ser ese el caso, en qué condiciones.
En otras palabras: ¿Es la simple falta de entrega del 100% de los terrenos de la obra un incumplimiento “esencial”? O es necesario que se cumpla alguna condición adicional (por ejemplo, que no haya más frentes liberados por ejecutar).
Nuestro cliente resolvió un contrato de obra pública alegando que la entrega de los terrenos es una obligación esencial. Es relevante mencionar que el Contratista no alego para sustentar su resolución que ya no contará con más frentes de trabajo, sino que la falta de entrega hacía inviable técnica y financieramente la obra.
La Entidad afirmó que dicho hecho no constituía un incumplimiento por cuanto existe en la legislación aplicable un remedio contractual para superar dicha situación como lo es la ampliación de plazo.
El Tribunal Arbitral amparó la posición del Contratista estableciendo en primer lugar que la obligación de liberar los terrenos necesarios para la ejecución es efectivamente una obligación esencial.
A continuación, el colegiado consideró que efectivamente existía un incumplimiento de dicha obligación al haber transcurrido dos años de iniciada la obra sin contar con la disponibilidad plena del terreno.
El tribunal descarta la defensa de la Entidad en el sentido que no existiría incumplimiento dada la posibilidad que tiene el Contratista de acudir al remedio contractual de solicitar una ampliación de plazo. El tribunal es enfático en señalar que si bien existe dicho remedio para compensar al Contratista ello no convalida el incumplimiento.
El colegiado resuelve consecuentemente declarar como válida la resolución del Contratista.
Este laudo es especialmente relevante porque inicia una discusión más técnica y sofisticada sobre qué constituye incumplimiento esencial en un contrato de obra pública y creemos que servirá de precedente importante para la industria.
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