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Las disposiciones sobre contracautela en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado

Contracautela

En el contenido del 2 de octubre de 2024 presentamos las nuevas reglas para el otorgamiento de medidas cautelares contenidas en la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley No. 32069).

En este segundo contenido, presentamos nuestros comentarios respecto al requisito de contracautela exigido en la nueva LCE.

¿Qué es la contracautela?
  • La contracautela es un requisito para la ejecución de las medidas cautelares.  Tiene por objeto asegurar la reparación del eventual daño que pueda generar la ejecución de la medida cautelar.
Contexto:
  • En la nueva LCE se ha regulado el requisito de contracautela (artículo 86).  Sin embargo, en la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo No. 1071) ya existía una regulación específica para casos en los que el Estado es la parte afectada con la medida cautelar (artículo 8).
Comparación entre la LCE y la Ley de Arbitraje:
  • Presentamos una comparación de las disposiciones contenidas en ambas normas.
LCE (Ley No. 32069) Ley de Arbitraje (D.L. No. 1071)
Artículo 86: 

  • El contratista está obligado a ofrecer una contracautela en favor de la Entidad.
  • En los casos que la medida cautelar se refiera a pretensiones sobre la validez, resolución o eficacia del contrato, el valor de la contracautela debe reflejar los potenciales daños y no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. Para contrataciones de hasta 200 UIT, o con micro y pequeñas empresas, procede la caución juratoria.
  • En los demás casos, deberá ser una carta fianza financiera, patrimonial o bancaria, incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país, en favor de la Entidad.
  • En los casos que la medida cautelar se refiera a pretensiones sobre la validez, resolución o eficacia del contrato, el valor de la contracautela debe reflejar los potenciales daños y no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento.
  • Si la controversia deriva de una pretensión cuantificable y el monto en disputa es menor que la garantía de fiel cumplimiento, el valor de la contracautela es por el monto de la pretensión cautelar.

 

Artículo 8.2: 

  • En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad. 
  • El monto de la contracautela lo establece el Juez o el Tribunal Arbitral ante quien se solicita la medida cautelar.
  • El monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento.
Diferencias entre la LCE y la Ley de Arbitraje:
  • Tipo de contracautela.  La LCE establece que para contrataciones de hasta 200 UIT, o con micro y pequeñas empresas, procede la caución juratoria.
  • Bajo este supuesto los contratistas podrán estar excluidos de la fianza bancaria. La Ley de Arbitraje establece un único escenario (fianza bancaria y/o patrimonial).
Monto de la contracautela:
  • Pretensiones declarativas.  La LCE establece que la contracautela no será menor a la garantía de fiel cumplimiento (tomando en cuenta los eventuales daños de la medida). La Ley de Arbitraje no establecía criterios para la cuantía (únicamente establece que el monto deberá ser fijado por el Juez o el Tribunal Arbitral).
  • Pretensiones de cuantía determinable.  La LCE establece que la contracautela será por el monto de la pretensión. La Ley de Arbitraje no establecía ninguna distinción.

 

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