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¿Es posible arbitrar los adicionales de obra?

adicionales de obra

Hace un año, en el artículo “Límites a la jurisdicción arbitral en materia de contratación pública”, comentábamos una Sentencia de la Segunda Sala Comercial que afirmó que “los mayores gastos generales de una ampliación de plazo generada por un adicional no es materia arbitrable” pues, bajo su entender, “cualquier tema relativo a adicionales de obra es materia no arbitrable.”

En dicha oportunidad advertíamos ya los problemas de interpretación de la Sala Comercial quien, bajo una interpretación extensiva de los límites a la jurisdicción arbitral en materia de contratación pública y omitiendo el principio general de que las disposiciones prohibitivas o limitativas son de interpretación restrictiva, creó un “cajón de sastre” pues bajo el criterio de la Sala Comercial cualquier tema que tuviera algún tipo de conexión con un adicional, lo volvía materia no arbitrable.

Ahora, el “cajón de sastre” continua con la emisión de una reciente sentencia de la Segunda Sala Comercial (Exp: 323-2021) quien en esta oportunidad considera que las controversias respecto a una ampliación de plazo por la causal de demora de la Entidad en la aprobación de un adicional es materia no arbitrable.

Una vez más, equivocadamente, se extiende la inarbitrabilidad a un supuesto no establecido por la normativa de contrataciones creando inseguridad jurídica.

Lo importante de esta Sentencia: el Voto en Discordia del Juez Superior Rivera Gamboa.
  1. Se identificó que no se somete a arbitraje la decisión de la entidad de aprobar la ejecución de un adicional de obra ( que sí es materia inarbitrable); lo que se discute es la ampliación de plazo por la demora de la Entidad en aprobar el adicional, que es un asunto distinto y cuya arbitrabilidad no solamente no está prohibida, sino permitida por la normativa de contrataciones.
  2. Resalta que el criterio utilizado por la Sala Comercial (no arbitrabilidad de las pretensiones de ampliación de plazo por demora en aprobación del adicional por ser pretensiones “relacionadas” a la aprobación de dicho adicional) importa una aplicación vaga y genérica de una norma prohibitiva y excepcional que por definición debe ser aplicada en términos restrictivos.
  3. Bajo el criterio de la Sala Comercial se estaría sustrayendo del arbitraje (mecanismo de resolución de controversias asumido como ordinario y natural en contratación pública) todas las controversias que pudieran surgir con posterioridad a la aprobación de una adicional por solo hecho de que estén “relacionadas” con este, como por ejemplo, aprobación o consentimiento de liquidaciones, resolución contractual, aplicación y diferencias en torno a penalidades o cualquier otra.
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