¿Cuál es la participación de los Organismos Reguladores en los contratos de asociación público-privadas?

Los organismos reguladores fueron creados con el objetivo de contribuir con el desarrollo de las infraestructura y servicios públicos buscando proteger los intereses de los usuarios, concesionarios y el Estado. En el marco de este objetivo los organismos reguladores participan en los contratos de concesión tanto durante la etapa de diseño del contrato como durante la ejecución contractual.

¿Las decisiones del regulador durante la ejecución de un Contrato de APP pueden ser cuestionadas? ¿Cómo?

Al respecto, es importante que diferenciemos las actuaciones de los organismos reguladores durante la ejecución de un contrato de concesión: cuándo ejercen función administrativa y cuándo no.

Así, los organismos reguladores pueden actuar en el marco de sus funciones administrativas establecidas en el artículo 3 de la Ley 27332. ¿Cuáles son estas funciones?

• Función supervisora: se da al verificarse el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas de la entidad o activad supervisada.
• Función reguladora: Se da con fijación de tarifas de los servicios.
• Función normativa: Se da con la emisión de directivas que regulen los procedimientos a su cargo.
• Función fiscalizadora y sancionadora: Se da con la fiscalización e imposición de sanciones y medidas correctivas por el incumplimiento de obligaciones de normas legales o técnicas y de las obligaciones contraídas por los concesionarios. Por ejemplo, OSITRAN verifica que las concesionarias no hayan incumplido aquellas conductas tipificadas como infracciones en el Reglamento de Infracciones y Sanciones.
• Función de solución de controversias y reclamos: Se da a través de la resolución de reclamos de usuarios mediante órganos administrativos colegiados, como es el caso del Tribunal de Controversias y Atención de Reclamos del Osiptel.

Respecta de todo lo antes señalado (ejercicio de una función administrativa), la vía de cuestionamiento es la vía administrativa, seguido en última instancia de un proceso contencioso administrativo. A esto se refiere el artículo 133º del Reglamento del DL 1362, cuando señala que las decisiones emitidas por los reguladores en el ejercicio de estas funciones administrativas no pueden ser sometidas a los mecanismos de solución de controversias -no son arbitrables-; pues la vía de reclamo es la administrativa -impugnación y contencioso administrativo-.

¿Pero qué sucede en los supuestos distintos al ejercicio de las competencias administrativas?

Durante la ejecución de un proyecto, los organismos reguladores también pueden actuar en el marco específico de lo regulado por el contrato de concesión, en los cuales se habilita a los reguladores a emitir opiniones previas respecto de una ampliación de plazo, o en general a la aplicación de penalidades contractuales. En este caso, las decisiones emitidas por los reguladores no se realizan en el marco del ejercicio de potestades administrativas sino, en aplicación de las reglas establecidas en el propio contrato de APP, las cuales tienen su origen en la facultad contractual delegada al Regulador, y no en funciones de naturaleza regulatoria. .

De este modo, es importante tener en cuenta que, por ejemplo, la aplicación de penalidades de naturaleza contractual  por parte de los organismos reguladores sobre la aplicación de penalidades en el marco de un contrato de concesión podrán ser controvertidas mediante los mecanismos de solución de controversias pactados por el concesionario y el concedente (trato directo y arbitraje), siendo que, no corresponde que estas controversias sean vistas en sede administrativa.