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Penalidades y aplicación del concepto de back to back (CONTRATOS NEC)

APLICACIÓN DE PENALIDADES BACK TO BACK (CONTRATO NEC)

En complemento a un contenido anterior, presentamos algunos ejemplos prácticos de cómo debería gestionarse el traslado de las penalidades en el contrato de gestión de proyectos (NEC Opción F), respetando la lógica del back to back.

 

  • ESCENARIO 1:
    • Cuando la penalidad que el Contratante aplica al Contratista tiene el mismo valor que la penalidad que el Contratista ha pactado con el Subcontratista aguas abajo:

 

¿Cómo debe interpretarse?

Valorización del Contrato Principal

Valorización Mes X
Valorización S/ 1,000
Fee (10%) S/ 100
Penalidad al Contratista (S/ 500)
Monto a pagar por la ARCC S/    600

Valorización del Subcontrato

Valorización Mes X
Valorización S/ 1,000
Penalidad al Subcontratista (S/ 500)
Monto a pagar por al Subcontratista S/    500

 

En la siguiente valorización del Contrato principal no se deberá considerar la penalidad que el  contratista trasladó al subcontratista.

 

¿Cómo NO debe interpretarse?

 

Valorización del Contrato principal (Mes 1)

Valorización Mes 1
Valorización S/ 1,000
Fee (10%) S/ 100
Descuento penalidad del Contratante al Contratista (S/ 500)
Monto a pagar por la ARCC al Contratista S/    600

Valorización del Subcontrato (Mes 1)

Valorización Mes 1
Valorización S/ 1,000
Descuento penalidad del Contratista al Subcontratista (S/ 500)
Monto a pagar al Subcotratista S/    500

Valorización del Contrato principal (Mes 2)

Valorización Mes 1
Valorización S/ 1,000
Descuento por Penalidad del Contratante al Contratista (S/ 500)
Monto a pagar por la ARCC al Contratista S/    500

 

ESCENARIO 2:

Cuando la penalidad que el Contratante aplica al Contratista tiene un distinto valor que la penalidad que el Contratista traslada al subcontratista:

¿Cómo debe interpretarse?

 

Valorización del Contrato Principal

Valorización Mes 1
Valorización S/ 1,000
Fee (10%) S/100
Descuento por Penalidad del Contratante al Contratista (S/600)
Monto a pagar por la ARCC S/500

Valorización del Subcontrato

Valorización Mes 1
Valorización S/ 1,000
Descuento penalidad del Contratista al Subcontratista (S/300)
Monto a pagar al Subcotratista S/700

 

En la siguiente valorización del Contrato principal no se deberá considerar la penalidad que el contratista trasladó al subcontratista.

 

¿Cómo NO debe interpretarse?

 

Valorización del Contrato principal (Mes 1)

Valorización Mes 1
Valorización S/ 1,000
Fee (10%) S/ 100
Descuento penalidad del Contratante al Contratista (S/ 600)
Monto a pagar por la ARCC al Contratista S/ 500

Valorización del Subcontrato (Mes 1)

Valorización Mes 1
Valorización S/ 1,000
Descuento penalidad del Contratista al Subcontratista (S/ 300)
Monto a pagar al Subcotratista S/ 700

Valorización del Contrato principal (Mes 2)

Valorización Mes 2
Valorización S/ 2,000
Fee (10%) S/ 200
Descuento por Penalidad del Contratante al Contratista (S/ 300)
Monto a pagar por la ARCC al Contratista S/ 1900

 

CONCLUSIONES

La lógica del back to back se sostiene en el derecho del Contratista de poder trasladar al Subcontratista los impactos (total o parcialmente) que este haya sufrido en su relación aguas arriba con el Contratante.

De esta forma, la penalidad que el Contratante le aplique al Contratista por la demora en un hito es la sanción contractual prevista para ese incumplimiento. El Contratante no debe considerar como un costo desestimado o una segunda penalidad el valor de la penalidad que el Contratista le haya aplicado al Subcontratista en relación aguas abajo.

Si lo anterior ocurre, no solo se alteraría la figura del back to back, sino que se afecta el principio de relatividad de contractual.

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