En complemento al artículo anterior, presentamos algunos ejemplos prácticos de cómo debería gestionarse el traslado de las penalidades en el contrato de gestión de proyectos (NEC Opción F), respetando la lógica del concepto de Back to Back.
Escenario 1:
Cuando la penalidad que el contratante aplica al contratista tiene el mismo valor que la penalidad que el Contratista ha pactado con el subcontratista aguas abajo:
¿Cómo debe interpretarse?
Valorización del Contrato Principal
| Valorización Mes X | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Fee (10%) | S/ 100 |
| Penalidad al Contratista | (S/ 500) |
| Monto a pagar por la ARCC | S/ 600 |
Valorización del Subcontrato
| Valorización Mes X | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Penalidad al Subcontratista | (S/ 500) |
| Monto a pagar por al Subcontratista | S/ 500 |
En la siguiente valorización del contrato principal no se deberá considerar la penalidad que el contratista trasladó al subcontratista.
¿Cómo NO debe interpretarse?
Valorización del Contrato principal (Mes 1)
| Valorización Mes 1 | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Fee (10%) | S/ 100 |
| Descuento penalidad del Contratante al Contratista | (S/ 500) |
| Monto a pagar por la ARCC al Contratista | S/ 600 |
(S/ 500): Primera penalidad
Valorización del Subcontrato (Mes 1)
| Valorización Mes 1 | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Descuento penalidad del Contratista al Subcontratista | (S/ 500) |
| Monto a pagar al Subcotratista | S/ 500 |
Valorización del Contrato principal (Mes 2)
| Valorización Mes 1 | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Descuento por Penalidad del Contratante al Contratista | (S/ 500) |
| Monto a pagar por la ARCC al Contratista | S/ 500 |
(S/ 500): Doble penalidad
Escenario 2:
Cuando la penalidad que el contratante aplica al Contratista tiene un distinto valor que la penalidad que el contratista traslada al subcontratista:
¿Cómo debe interpretarse?
Valorización del Contrato Principal
| Valorización Mes 1 | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Fee (10%) | S/100 |
| Descuento por Penalidad del Contratante al Contratista | (S/600) |
| Monto a pagar por la ARCC | S/500 |
Valorización del Subcontrato
| Valorización Mes 1 | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Descuento penalidad del Contratista al Subcontratista | (S/300) |
| Monto a pagar al Subcontratista | S/700 |
En la siguiente valorización del contrato principal no se deberá considerar la penalidad que el contratista trasladó al subcontratista.
¿Cómo NO debe interpretarse?
Valorización del Contrato principal (Mes 1)
| Valorización Mes 1 | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Fee (10%) | S/ 100 |
| Descuento penalidad del Contratante al Contratista | (S/ 600) |
| Monto a pagar por la ARCC al Contratista | S/ 500 |
(S/600): Primera penalidad
Valorización del Subcontrato (Mes 1)
| Valorización Mes 1 | |
| Valorización | S/ 1,000 |
| Descuento penalidad del Contratista al Subcontratista | (S/ 300) |
| Monto a pagar al Subcotratista | S/ 700 |
Valorización del Contrato principal (Mes 2)
| Valorización Mes 2 | |
| Valorización | S/ 2,000 |
| Fee (10%) | S/ 200 |
| Descuento por Penalidad del Contratante al Contratista | (S/ 300) |
| Monto a pagar por la ARCC al Contratista | S/ 1900 |
(S/ 300): Doble penalidad
Conclusiones:
La lógica del Back to Back se sostiene en el derecho del Contratista de poder trasladar al Subcontratista los impactos (total o parcialmente) que este haya sufrido en su relación aguas arriba con el Contratante.
De esta forma, la penalidad que el Contratante le aplique al Contratista por la demora en un hito es la sanción contractual prevista para ese incumplimiento. El contratante no debe considerar como un costo desestimado o una segunda penalidad el valor de la penalidad que el Contratista le haya aplicado al subcontratista en relación aguas abajo.
Si lo anterior ocurre, no solo se alteraría la figura del Back to Back, sino que se afecta el principio de relatividad de contractual.
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