En el marco de las controversias derivadas de contratos de construcción en el Perú, existen situaciones que ameritan que una de las partes solicite una medida cautelar. Este tipo de medida requiere una acción inmediata de protección a través de la cual se evite frustrar la eficacia de una decisión final adoptada por un juez, árbitro o -incluso- adjudicador.
Tutela Cautelar:
Como parte de la solicitud de tutela cautelar, la parte solicitante debe probar que se cumple con los estándares -o requisitos- procesales para el otorgamiento de medidas cautelares, estos son estándares de (i) verosimilitud, (ii) peligro en la demora, y (iii) adecuación. Más allá del análisis de los argumentos que sean ofrecidos por las partes, este tipo de decisiones requiere también de una evaluación objetiva (o llámese también “cuantificable”), a través de la cual se pueda emitir una decisión con estándares mucho más determinados.
Frente a dicho escenario, la fórmula de Posner cobra especial relevancia como un mecanismo referencial de evaluación de los efectos de la medida cautelar en los intereses económicos de las partes. Dicho de otro modo, a través de la aplicación del cálculo propuesto por Posner, los analistas de la solicitud cautelar pueden añadir una estimación económica sobre el otorgamiento -o no- de la medida cautelar, junto con los efectos -y daños- conexos a la medida cautelar.
De esta manera, la fórmula de evaluación de procedencia de la medida cautelar, postula la fórmula descrita a continuación:
Valores de la fórmula:
Siendo los valores los siguientes: (i) P es la posibilidad de que la pretensión sea declarada fundada; (ii) Ds es el daño estimado que soportaría el solicitante de la medida cautelar, en caso no se conceda la medida; y (iii) Dd es el daño estimado que soportaría el solicitante de la medida cautelar, en caso se conceda la medida.
En virtud de ello, la presente fórmula postula que para que una medida cautelar sea otorgada, la posibilidad de que la solicitud sea declarada fundada multiplicado por el daño causado al solicitante debe ser mayor que la posibilidad de que la solicitud sea declarada fundada multiplicado por el daño causado al afectado por la medida cautelar.
Si bien el uso de esta fórmula no es obligatorio en nuestro ordenamiento, no queda duda que es una herramienta bastante útil para quienes deban decidir si otorgar o no una medida cautelar, en virtud de la cuantificación estimada de los posibles daños originados por la medida cautelar.
