Controversias entre Inversionistas y Estados – Parte 1

1. La inversión extranjera

• • La inversión extranjera es un componente esencial de la economía peruana y de la economía global.
  • Históricamente, las inversiones extranjeras han enfrentado dos grandes problemas.
    • Riesgo de interferencia por parte de los estados receptores de la inversión; y,
    • Mecanismos limitados para resolver controversias con los estados [acudir a las cortes del propio estado o; a canales diplomáticos].

2. El sistema de solución de controversias entre inversionistas y estados.

• El sistema de solución de controversias entre inversionistas y estados fue creado con el objetivo de:
  • Atender las preocupaciones de los inversionistas extranjeros.
  • Establecer garantías mínimas de protección de las inversiones; y,
  • Promover un fuero estable para resolver controversias.

• Juegan un rol fundamental dentro de este sistema:
  • Los Tratados de Inversión -Multilaterales o Bilaterales- que establecen garantías y protecciones a las inversiones extranjeras.
  • El Convenio CIADI que establece el marco institucional al cual acuden los inversionistas para resolver -vía arbitraje- sus controversias contra los estados receptores de la inversión.
  • El Reglamento de Arbitraje UNCITRAL que prevé reglas arbitrales Ad Hoc en materia de inversiones.

3. ¿Cuáles son las principales Garantías/Protecciones otorgadas a los inversionistas extranjeros en los Tratados de Inversión?

A. Trato Justo y Equitativo [“Fair and Equitable Tretament”]:

• • • Las inversiones extranjeras merecerán un trato justo y equitativo por parte de los estados.
    • No suele estar definida en los TBIs. Se determina caso por caso, principalmente, en base a los hechos/conducta particular de los estados, por ejemplo:
      • Si el estado no puede ofrecer al inversionista un ordenamiento legal estable o predecible.
      • Si el estado ha hecho promesas o declaraciones al inversionista y después se apartó de ellas.
      • Si el estado no es transparente en sus actos, o no es transparente en sus procedimientos legales.
      • Si el inversionista ha sido objeto de acoso, coerción, abuso de poder o de alguna otra conducta de mala fe atribuible al Estado.
      • Si la conducta del estado puede ser calificada como arbitraria, discriminatoria o inconsistente.

B. Expropiación y compensación [“No expropiation without compensation”]:

• • • Los Estados si pueden expropiar. Pero deben compensar.
    • Esta garantía protege a los inversionistas extranjeros frente a actos expropiatorios del Estado, incluyendo los actos de expropiación indirectos.
    • Los inversionistas extranjeros tienen derecho a que los estados no expropien o nacionalicen las inversiones salvo que exista un interés público.
    • Los inversionistas extranjeros tienen derecho a recibir una compensación (i) oportuna, (ii) efectiva; y, (iii) adecuada; en caso se produzca una expropiación.

C. Trato Nacional [“National Treatment”]

• • • Los inversionistas extranjeros merecen el mismo trato que reciben las inversiones locales.
    • El Estado receptor de la inversión no puede tratar al inversionista extranjero de modo menos favorable que al inversionista local.
    • En circunstancias similares, los inversionistas extranjeros tienen el mismo derecho que los inversionistas locales a establecer, adquirir, administrar, conducir, operar, disponer y transferir sus inversiones en el territorio del estado receptor.
    • Es una garantía que protege a los inversionistas extranjeros contra un trato discriminatorio por razones de nacionalidad. [coincide con conductas que pueden vulnerar la garantía de trato justo y equitativo].

D. Nación Más Favorecida [“Most Favored Nation”]

• • • Muy similar a la garantía de trato nacional.
    • Las inversiones realizadas por un inversionista extranjero deben recibir el mismo trato que se le otorga a las inversiones extranjeras de otros países.
    • Concede el derecho al inversionista extranjero a competir en igualdad de oportunidades con inversionistas de otras nacionalidades.
    • Requiere analizar: (i) si estamos ante dos inversionistas extranjeros; (ii) si pertenecen al mismo sector o realizan la misma actividad económica; y, (iii) si, en circunstancias similares, sus inversiones han sido tratadas de manera distinta sin que exista una justificación.

E. Protección y Seguridad Plena [“Full Protection and Security”]

• • • Los inversionistas extranjeros tienen derecho a exigir que el estado receptor implemente medidas que eviten la destrucción física de la infraestructura del inversionista.
    • Algunos tribunales arbitrales consideran que el derecho de los inversionistas extranjeros a recibir protección y seguridad plena, también se extiende al derecho a contar con un ambiente estable en el que se pueda desarrollar su inversión. [Caso Renée Rose Levy de Levi v. República del Perú, Laudo, Caso CIADI No. ARB/10/17 (26 febrero 2014) ¶ 406].